¿QUIÉN DEBE ASUMIR LOS COSTOS DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS MEDIDAS DE BIOSEGURIDAD EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES?

RESUMEN

La trascendencia del equilibrio económico del contrato en el marco de la contratación estatal, motiva a que por medio del presente escrito, se demuestre la procedencia de su aplicación a los contratos estatales afectados por la implementación de medidas de bioseguridad que obligan, a raíz de la expedición del gobierno nacional de normas de carácter superior.

Una somera revisión jurisprudencial sobre el tema, nos permite presentar una conclusión, soportada en la pacífica línea conceptual ya adoptada por la jurisdicción administrativa sobre la materia, tanto en las entidades que aplican ley 80, como en las de régimen exceptuado.

 

Recordemos que el gobierno nacional expidió la Resolución 666 de 2020, que se dirige a implementar medidas de bioseguridad en los sitios de trabajo, de actores púbicos y privados, con el fin de minimizar los efectos de la posible propagación de la pandemia originada por el virus del COVID-19.

En atención a que no es claro quién debe asumir esos costos de implementación, el análisis que abordamos se dirige a determinar si los costos que su implementación exige, se trata de uno de los eventos que la jurisprudencia y la doctrina han entendido como un posible desequilibrio económico del contrato, y de ser así, cuál de las partes debe asumir la atención de dichos gastos contractuales.

1. El equilibrio económico del contrato.

El equilibrio económico del contrato es uno de los pilares fundamentales del modelo contractual estatal Colombiano. Miguel de Marienhoff[1] lo define así:

“El equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de éste, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ecuación (equivalencia – igualdad)”.

El Consejo de Estado[2] lo describe de la siguiente manera:

«El equilibrio económico del contrato corresponde a la ecuación contractual que surge una vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra. Así, el contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe, resultan proporcionales al pago que por las mismas pretende recibir, toda vez que al elaborar dicha oferta, ha efectuado un análisis de costo-beneficio, fundado en los estudios y proyecciones que realizó en relación con los factores determinantes del costo de ejecución de las prestaciones a su cargo y la utilidad que pretende obtener a partir de la misma» (Subrayas y negrillas nuestras, ajenas al texto original).

Quiere ello decir que cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato se alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, debe repararse la ecuación financiera del contrato.

La Corte Constitucional, en sentencia C–892 de 2001, precisó al respecto:

“(…) es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. (…)

Con ello, se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar que se constituye en la posición dominante de la administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantiza los derechos del contratista en la parte débil de la relación contractual.”

El equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato pretende garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar la oferta, en el caso de que se haya adelantado selección de oferentes o de contratar directamente si fuera el caso.

En ese orden de ideas, el desequilibrio económico del contrato se origina por dos razones:

• Teoría de la imprevisión.

Se parte de la premisa fundamental de que los hechos indemnizables son aquellos intempestivos que sorprenden a las partes, cuando la afectada no está ni debió estar preparada para soportar las modificaciones de lo pactado. El Consejo de Estado[3] indicó que la Teoría de la Imprevisión regula 3 situaciones que se pueden presentar durante la ejecución del contrato estatal:

1. Un suceso después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo.
2. Una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas.
3. Un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados que se vuelve irresistible.

Ninguno de los tres casos impide el cumplimiento del objeto contractual, pero lo hace más oneroso, en razón del hecho imprevisible.

La diferencia es que tratándose de los literales b y c, por regla general, la parte NO está obligada a repararle a la otra los perjuicios, porque la sinceridad y seriedad con que se acuerdan los contratos incluye esas condiciones y consecuencias.

Las razones para que ello ocurra se dependen de los siguientes hechos:

1. Las partes NO pueden alegar desconocimiento de un hecho que después aparenta ser imprevisto, si debieron conocerlo o sin culpa NO se advirtió.
2. NO puede alegarse que el hecho previsible era incalculable, cuando sí lo era.

A manera de conclusión, puede entenderse que la teoría de la imprevisión NO aplica en los tres casos siguientes:

1. A hechos anteriores a la celebración del contrato que efectivamente se manifiestan durante su ejecución.
2. A hechos que la parte afectada NO conoció, pero por su culpa, debiendo advertirlos, en cuyo caso la concreción durante la ejecución del contrato hace responsable a quien debió calcularlos.
3. Hechos conocidos al momento de celebrar el contrato, pero cuya cuantificación de los efectos es desacertada por culpa del contratante.

• El hecho del príncipe.

Igualmente es posible que se presenten inequidades económicas en el contrato, por causas imputables a la administración en ejercicio legítimo de su condición de autoridad o en ejercicio de los poderes excepcionales, o la llamada Teoría del hecho del príncipe.

Se trata de Leyes o actos administrativos de carácter general que afectan negativamente el contrato estatal. A pesar de la aparente simpleza del concepto, no es tan fácil determinarlo: Po ejemplo, en materia de impuestos, el Consejo de Estado indica que no es posible plantear de manera genérica si alteran o no el equilibrio contractual y por tanto, debe examinarse cada caso concreto, analizando la vigencia, hechos generadores, sujetos pasivos, activos y alcances de cada tributo.

También se origina en la Ius Variandi contractual, por el ejercicio legal de las potestades excepcionales de modificación unilateral, terminación unilateral o excepcionalmente la interpretación unilateral del contrato, que una vez ejercidas, eventualmente pueden generar desequilibrios contractuales (Artículo 14 de la Ley 80 de 1993).

Ahora bien, aparte de estas dos teorías que gobiernan la forma de entender el desequilibrio económico del contrato, merece especial atención la revisión del tratamiento que debe darse a la fuerza mayor y el caso fortuito, tratados en los artículos 64 y 1604 del C.C.

Por regla general, cuando se presenta implica la imposibilidad de la ejecución del contrato, por lo que se impone su terminación del contrato en el estado que se encuentre y su liquidación exonera a las partes del cumplimiento de sus obligaciones.

En este caso, se impone el pago de los trabajos ejecutados y la dueña de la obra debe perderla, si no se ha pactado lo contrario. Pero se ha entendido que en Derecho público el asunto va más allá, porque de una parte exonera de responsabilidad civil al deudor, pero de otra, es una fuente de derechos para la parte afectada.

Ahora bien, frente al tratamiento que debe darse al principio rector del equilibrio económico del contrato en entidades de derecho público que manejen régimen de derecho privado en materia de contratación estatal, el asunto no es tan diferente.

Las diferencias entre las dos instituciones son expuestas por laudo arbitral[4][5], que plantea que, no obstante sus semejanzas, las figuras son distintas por varios motivos:

• En el régimen de la Ley 80, para que haya lugar a invocar el rompimiento del equilibrio contractual y a solicitar su consiguiente restablecimiento, basta con que ocurra cualquier una circunstancia anormal que lesione la conmutatividad contractual establecida por las partes, siempre, desde luego, que ella no le sea imputable a quien la sufre.
• En cambio, en el régimen privado, gobernado por el Código de Comercio, no sólo es necesario un hecho o circunstancia que sobrevenga durante la ejecución del contrato, sino, además, que esa circunstancia que sobrevenga durante la ejecución del contrato, sino, que tenga la condición de ser extraordinaria e imprevista o imprevisible.
• Mientras en el régimen de Ley 80 apenas si se requiere que esa circunstancia sobreviniente afecte sin más calificativos y por ende de cualquier modo la conmutatividad originalmente acordada por las partes, en el de la ley mercantil se exige, perentoriamente, que aquélla sea de un grado tal que le haga al deudor excesivamente onerosa la ejecución de la prestación de que se trate.

2. El equilibrio económico y el manejo de los riesgos.

El artículo 4° de la Ley 1150 de 2007 incluyó la obligación de incorporar en los pliegos de condiciones la “estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación estatal” con las siguientes finalidades:

1. Fortalecer los procesos de planeación precontractual;
2. Dar claridad en las reglas de participación de los oferentes en los procesos contractuales;
3. Reducir las controversias judiciales y extrajudiciales en contra del Estado; y
4. Lograr que las partes puedan hacer las previsiones necesarias para la mitigación de los riesgos efectivamente asumidos.

Los actores del proceso contractual, coordinados por las Entidades Estatales, tipifican, estiman y asignan, potenciales alteraciones del equilibrio económico, previsibles por su acaecimiento en contratos similares, o por su posible su ocurrencia en razón al objeto contractual.

Ésta previsibilidad posibilita establecer responsabilidades y tratamientos específicos de asignación y mitigación.

Así se establecen condiciones y reglas claras en materia de riesgos previsibles que, al incluirse dentro de los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, excluyan dichas circunstancias –si ocurren– de la posibilidad de alegar desequilibrios económicos de los contratos, reduciendo las consecuencias económicas y litigiosas frecuentes en los mismos.

En desarrollo de lo anterior, el Artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, define de la siguiente manera riesgo:

“Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato.”

• El manejo de los Riesgos imprevisibles. La construcción de la matriz de riesgos.

El Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto del 13 de agosto de 2009, expediente 1952[6] ha sostenido que la teoría de la imprevisión es aquella que:

“(…) regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible.

“(…) el equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión) […entendiendo que, los…] actos de la administración como Estado, se refiere fundamentalmente al denominado «Hecho del Príncipe», entendido como expresión de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedición de leyes o actos administrativos de carácter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado”

En ese orden de ideas, las partes, en el proceso de construcción de la matriz de riesgos, tipifican asignan y cuantifican los riesgos previsibles, y si se asignan al contratista, se entienden siempre incorporados en la propuesta del mismo. Si el riesgo que se materialice lo aceptó el contratista, no podrá alegarse por parte de este algún desequilibrio económico del contrato.

Pero si el riesgo queda a cargo del contratante, en virtud del numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 debe constituir las reservas presupuestales necesarias para atender las obligaciones derivadas de tal circunstancia. Igualmente, la entidad debe adoptar las medidas para el manejo de obligaciones contingentes, dispuestas en las Leyes 448 de 1998 y 819 de 2003, para evitar volatilidades futuras en su presupuesto y promover la disciplina y transparencia fiscal.

En contratos con duración superior a una vigencia fiscal, debe revisarse la estimación realizada con el fin de determinar si se hace necesaria una actualización de la misma, teniendo en cuenta los cambios de circunstancias en el desarrollo del contrato, y el mayor nivel de información disponible.

Es claro que los contratistas tienen deberes, enlistados de forma general en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, y es así como se establece que éstos “colaboran con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto se cumpla y que éste sea de la mejor calidad”; así como que deberán obrar “con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales”.

En atención a la participación de los proponentes, el ejercicio de tipificación, estimación y asignación -con el cual se regirá el proceso contractual–, se encuentra elaborado en conjunto por las entidades y oferentes, suponiendo que, la presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles contenida en los Pliegos definitivos.

3. A manera de conclusión.

Efectuado éste somero análisis del instituto del equilibrio económico del contrato, es claro que debe analizarse con claridad, si las circunstancias alegadas por los contratistas, son constitutivas o no de la llamada teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, análisis que es imposible darlo en abstracto, sin la valoración específica de cada caso concreto, del análisis de los riesgos de cada proceso, de la expedición de las normas superiores y de la traspolación que debe hacerse para cada contrato suscrito.

Lo que debe hacerse entonces, es que en cada caso se efectúe el siguiente análisis, y si se dan, no será posible aplicar la teoría de la imprevisión:

1. Que se trate de hechos anteriores a la celebración del contrato que efectivamente se manifiestan durante su ejecución.
2. que se trate de hechos que el contratista NO conoció, pero por su culpa, debiendo advertirlos, en cuyo caso la concreción durante la ejecución del contrato hace responsable a quien debió calcularlos.
3. Que se trate de hechos conocidos al momento de celebrar el contrato, pero cuya cuantificación de los efectos es desacertada por culpa del contratante.

[1] Citado por el Consejo de Estado. SECCIÓN TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Sentencia del 27 de marzo de 2014 Radicación número: 25000-23-26-000-1998-03066-01(20912) Actor: CONSORCIO FRANCISCO EDGAR LIZCANO PAEZ–HUGO SALAZAR ORTIZ Demandado: INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[2] Consejo de Estado. SECCIÓN TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Sentencia del 27 de marzo de 2014 Radicación número: 25000-23-26-000-1998-03066-01(20912) Actor: CONSORCIO FRANCISCO EDGAR LIZCANO PAEZ–HUGO SALAZAR ORTIZ Demandado: INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[3] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia Exp. 20.683 del 7/03/2011.

[4] Citado por Manuela Canal Silva, en la Revista Digital de Derecho Administrativo, de Junio 16 de 2016, de la Universidad Externado de Colombia, en el paper “La aplicación del principio del equilibrio económico a contratos estatales sometidos al régimen normativo del derecho privado”.

[5] Laudo Arbitral del 24 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso del Consorcio Miel contra Fiduanglo.

[6] Ver, entre otras las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14.943, Sentencia del 13 de julio de 2000, expediente No.12.513 y Sentencia del 7 de marzo de 2002, expediente 21588.